Em uma decisão pioneira, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), através dos julgamentos dos Recursos Especiais (REsp) 2078111/SC e 2080144/SC em 10 de outubro de 2023, confirmou que os contribuintes têm o direito de deduzir créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na modalidade Substituição Tributária (ICMS-ST).
Esta decisão unânime aponta que o ICMS-ST, por ser um componente do custo de aquisição dos produtos, justifica o creditamento para PIS e Cofins.
Ainda assim, o assunto gera divergências no âmbito do STJ, principalmente entre suas turmas. A Primeira Turma tem adotado consistentemente a posição de que é viável o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST, corroborando tal entendimento de maneira unânime em decisões como o Agravo Interno no Recurso Especial 1.525.939/PR. Por outro lado, a Segunda Turma sustenta a impossibilidade de tal prática.
A Primeira Turma argumenta que, ao adquirir mercadorias, o contribuinte paga não apenas pelo produto, mas também o ICMS-ST, integrando assim este imposto ao custo subsequente de aquisição. A Ministra Regina Helena Costa, ao relatar o caso, enfatizou que a obtenção de créditos de PIS/Cofins não depende da incidência dessas contribuições sobre o valor do ICMS-ST pago anteriormente.
Esta perspectiva é reforçada pela decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.851-4/AL, que destaca a natureza definitiva do ICMS-ST para o contribuinte substituído, validando sua inclusão no custo de aquisição das mercadorias.
Portanto, esta recente decisão do STJ, ao reconhecer o ICMS-ST como parte do custo de aquisição e, por conseguinte, permitir o crédito de PIS e Cofins sobre esse valor, marca um avanço importante na legislação tributária.
Ela beneficia os contribuintes e sinaliza uma potencial mudança na jurisprudência sobre o tema. Contudo, para uma uniformidade jurisprudencial completa, é fundamental a análise desta matéria pela Primeira Seção do STJ, responsável por unificar o entendimento das turmas de direito público da corte.
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É possível ICMS-ST gerar créditos de PIS COFINS?
A questão sobre a possibilidade de o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na modalidade de Substituição Tributária (ICMS-ST) gerar créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) tem sido objeto de intensos debates jurídicos e decisões judiciais.
Recentemente, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) garantiu o direito de uma varejista aos créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST, fundamentando que o valor do ICMS antecipado caracteriza custo de aquisição, não sendo recuperável e, portanto, podendo compor a base para o cálculo de créditos de PIS e Cofins.
Este entendimento apoia-se na ideia de que, ao prevenir a tributação em cascata e promover a não cumulatividade, a legislação permite que o imposto pago anteriormente na cadeia de produção e comercialização possa ser abatido como crédito nas etapas subsequentes.
Por que o ICMS-ST não pode integrar a base do PIS COFINS?
Por outro lado, em dezembro de 2023, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o Tema 1.125 dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Esse posicionamento segue o precedente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017, no julgamento da tese do século, onde se decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, embora não tenha especificamente abordado o ICMS-ST naquele momento.
A justificativa para essa exclusão é que o ICMS-ST, embora faça parte do custo de aquisição das mercadorias e influencie o preço de venda, é um valor que constitui receita dos estados, não do contribuinte.
Na substituição tributária progressiva, o imposto é recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto (fabricante ou importador), e o custo é repassado aos contribuintes substituídos (varejistas, por exemplo) no preço das mercadorias.
Dessa forma, significa que, embora o ICMS-ST integre o preço de venda das mercadorias, ele não representa faturamento ou receita obtida pelo contribuinte substituído, servindo, portanto, como um mecanismo de recolhimento diferenciado do imposto, destinado a facilitar a fiscalização e reduzir a sonegação fiscal.
Consequentemente, a decisão de que o ICMS-ST não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins está fundamentada no princípio de que apenas o faturamento ou receita bruta do contribuinte pode compor a base de cálculo dessas contribuições, excluindo-se assim quaisquer valores que, embora façam parte do custo de aquisição ou do preço de venda, não constituem receita efetiva do contribuinte.
Qual é a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em relação à exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou posição sobre a exclusão do valor correspondente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na modalidade de Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo das Contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo contribuinte substituído.
No julgamento dos Recursos Especiais 1896678/RS e 1958265/SP, a Primeira Seção do STJ, em decisão unânime, estabeleceu a tese repetitiva nº 1125, determinando que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo para a contribuição ao PIS e à COFINS no regime de substituição tributária progressiva.
Esta decisão segue a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) firmada na Tese 69 da repercussão geral, conhecida como “tese do século”, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, estendendo agora esse entendimento ao ICMS-ST.
Além disso, o STJ decidiu modular os efeitos dessa decisão, de modo que ela passa a produzir efeitos a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvando as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso até essa data.
Quando posso aproveitar crédito de ICMS-ST?
As operações sujeitas à substituição tributária normalmente não permitem a geração de crédito do ICMS para o adquirente, visto que se pressupõe que as vendas posteriores seguirão a mesma modalidade de tributação, com o entendimento de que o ICMS devido em toda a cadeia produtiva e comercial já foi recolhido anteriormente.
No entanto, há situações específicas em que o adquirente pode gerar crédito de ICMS-ST. Essas situações ocorrem quando o adquirente realiza operações posteriores com tributação normal, isto é, sem a aplicação da substituição tributária, rompendo assim a cadeia de tributação iniciada com a retenção anterior do imposto.
Este aproveitamento de crédito se dá nas circunstâncias em que o adquirente, ao sair do regime de substituição tributária para realizar operações com tributação regular do ICMS, encontra-se em uma posição onde o imposto recolhido anteriormente sob a forma de substituição tributária não se aplica.
Assim sendo, permite ao adquirente, sob condições específicas e de acordo com a legislação vigente, recuperar parte do imposto pago sob a forma de crédito do ICMS, para ser utilizado em futuras obrigações tributárias.
Deve-se ressaltar que a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS-ST deve ser analisada caso a caso, observando-se a legislação aplicável e as particularidades de cada operação comercial.
Conclusão
Conforme dito neste artigo, a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em relação ao aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS-ST marca um ponto na jurisprudência tributária brasileira. Em outubro de 2023, através dos Recursos Especiais 2078111/SC e 2080144/SC, o STJ confirmou o direito dos contribuintes de deduzir esses créditos, considerando o ICMS-ST como parte do custo de aquisição das mercadorias.
Embora haja divergências entre as turmas do STJ, a Primeira Turma tem defendido consistentemente a viabilidade desse aproveitamento, baseando-se no argumento de que o ICMS-ST integra o custo de aquisição, conforme ressaltado pela Ministra Regina Helena Costa.
Esta posição é reforçada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 1.851-4/AL, que reconheceu a natureza definitiva do ICMS-ST para o contribuinte substituído.
Por outro lado, a Segunda Turma do STJ sustenta a impossibilidade desse aproveitamento, argumentando que o ICMS-ST não constitui receita do contribuinte e, portanto, não deve integrar a base de cálculo de PIS/COFINS. Este posicionamento se alinha com a decisão do STF em 2017, que excluiu o ICMS da base de cálculo dessas contribuições.
Apesar das controvérsias, a recente decisão da Primeira Turma do STJ representa um avanço significativo na legislação tributária, beneficiando os contribuintes e indicando uma possível mudança na jurisprudência.
No entanto, para uma uniformidade completa, é fundamental que a matéria seja analisada pela Primeira Seção do STJ, responsável por unificar o entendimento das turmas de direito público da corte.
A possibilidade de aproveitar créditos de ICMS-ST para PIS/COFINS é uma questão complexa que continua gerando debates e demanda uma análise cuidadosa das particularidades de cada operação comercial, de acordo com a legislação e os posicionamentos jurisprudenciais mais recentes.
E então, mais alguma dúvida sobre STJ autoriza aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre ICMS-ST?
